İhalede Görevli Kişilerin Akrabaları İhaleye Teklif Verebilir Mi? KİK Kararı

Merhabalar,

Soru:

İhaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların akrabaları (hısımları) ihaleye teklif verebilir mi?

Cevap:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye katılamayacak olanlar ilgili bölümünün 11. Maddesinin;

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Kamu İhale Genel Tebliği

17.7. İhaleye katılamayacak olanlar

17.7.2. İdarede görev yapanlar:

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.

17.7.3. (Değişik:13/04/2013- 28617 R.G./ 2. md.) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

KİK Kararı: Yenge İhaleye Teklif Verebilir Mİ? Hısım İhaleye Teklif Verebilir Mi?

Toplantı No        : 2013/062

Gündem No       : 36

Karar Tarihi         : 23.09.2013

Karar No              : 2013/UY.III-3748

BAŞVURU SAHİBİ:

………………………ek …….an, ………………………………………………. MARDİN

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mardin İl Özel İdaresi Yatırım Ve İnşaat Müdürlüğü, İstasyon Mah. Rektör Aykaç Cad. 82 47100 MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/87649 İhale Kayıt Numaralı “Mardin Merkez Sabancı 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

 Mardin İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 05.07.2013 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Mardin Merkez Sabancı 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak ………k ….ar …han’ın 26.07.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 12.08.2013 tarih ve 25934 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2013/2878 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan ihaleye katılmaları için idarece 02.07.2013 tarihli yazı ile davet gönderildiği, 05.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye teklif verdikleri, ancak idarece anılan Kanun’un 11’inci maddesinin (e) bendi gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı; kendilerinin (…….k Çın….) idarede yaklaşık maliyetin hesaplanmasında görev alan …..gis I…….k …..nar’ın kardeşi …………ar’ın eşi oldukları, bu durumda Türk Medeni Kanunu’na göre “ikinci dereceden kayın hısım” durumunda bulundukları, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (e) bendine göre, aynı maddenin (c) ve (d) bendinde belirtilen şahısların ikinci dereceye kadar kayın hısımlarının ihaleye katılamayacakları, buradaki ifadenin “ikinci derece hariç” şeklinde anlaşılması gerektiği, nitekim Kanun’un Meclis’te görüşülmesi sırasında “ikinci dereceden kayın hısım” ibaresinde sonra parantez içinde olan “ikinci derece dahil” ibaresinin metinden çıkarıldığı, diğer taraftan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinde karşılık gelen hükümde parantez içindeki “ikinci derece dahil” ibaresinin yer aldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’daki söz konusu ifadede yer alan “…e kadar” ibaresinin TDK sözlüğünde belirtildiği üzere “-dek, -değin” şeklinde anlaşılması gerektiği, aynı sonucun 4734 sayılı Kanunda “… kadar” ibaresinin kullanıldığı diğer maddelerden 13’üncü maddenin (b) bendinin uygulamasından da çıktığı, sonuç olarak ihaleye katılan şahıs ile idarede görevli personel arasında bulunan “ikinci dereceden kayın hısımlığı” Kanun’un 11’inci maddesinin (e) bendi kapsamına girmediğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır” hükmü,

Türk Medeni Kanunu’nda “…

  1. Hısımlık
  2. Kan hısımlığı

Madde 17 – Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur.

Biri diğerinden gelen kişiler arasında üstsoy-altsoy hısımlığı; biri diğerinden gelmeyip de, ortak bir kökten gelen kişiler arasında yansoy hısımlığı vardır.

  1. Kayın hısımlığı

Madde 18 – Eşlerden biri ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur.

Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.

…” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu yapım işi ile ilgili olarak hesaplanan yaklaşık maliyetin inşaat mühendisi ……..r……k’ın da içinde yer aldığı 4 kişilik bir heyet tarafından düzenlendiği,

Başvuru sahibi ……….r’ın “………k Çı…… İnşaat Müh. ve Müt.” unvanıyla 05.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye davet üzerine katıldığı anlaşılmıştır.

İdarenin Mardin İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğüne gönderilen 16.07.2013 tarihli yazısıyla başvuru sahibi “… TC nolu ………k ……ar ve ihale sürecinde görev alan … TC nolu ……………ak’ın Medeni Kanuna göre akrabalık derecesinin (kan hısımlığı, kayın hısımlığı)” gönderilmesi istenmiştir.

Mardin İlçe Nüfus Müdürlüğünün 17.07.2013 tarihli yazısında“… TC kimlik nolu …………….ak, … TC kimlik nolu …………..r’ın kardeşi olup, … TC kimlik nolu ………k Çınar ise ……..ar’ın eşi olduğu tespit edilmiştir” denilmiştir.

Buna göre ……ar ile kardeşi idarede görevli …………..ak’ın ikinci dereceden kan hısımı; dolayısıyla S………….ar’ın eşi başvuru sahibi ………k …..ar ile …………..ak’ın ikinci dereceden kayın hısımı oldukları anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (e) bendinde, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların “ikinci dereceye kadar” kayın  hısımlarının ihaleye katılamayacakları düzenlenmiştir.

Bu bentte yer alan  “-e kadar” edatı dahil anlamında olup, yapılan düzenlemenin “ikinci dereceden kayın  hısımlarını” kapsadığı anlaşılmaktadır.

Öncelikle kanun koyucunun sadece “birinci derece kayın hısımlarını”nın bu bent kapsamında değerlendirilmesini amaçladığı varsayılırsa, bunun açık bir şekilde “birinci derece kayın hısımları” şeklinde ilgili madde hükmünde açıkça yazılarak düzenlenebileceği ve herhangi bir tartışmaya neden olunmayacağı açıktır.

Diğer taraftan başka kanunlarda da “-e kadar” edatının kullanıldığı benzer düzenlemelere yer verildiği bilinmektedir. Örneğin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Geçici 28’inci maddesinde “… komisyonca takdir edilen matrah üzerinden 31/12/2012 tarihine kadar tarh ve tebliğ edilmeyen vergiler zamanaşımına uğrar” düzenlemesindeki 31.12.2012 tarihinin bu hesaplamaya dahil olacağı,

6495 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde yer alan “… siciline kayıt olmayanlardan 31/12/2014 tarihine kadar kayıt işlemini tamamlayanlar hakkında …” ibaresinde 31.12.2014 tarihinin de dikkate alınacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Türk Ceza Kanunu’nun 131/2 maddesinde “… Mağdur şikayet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmişse; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikayette bulunulabilir” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Ayrıca Danıştay 1’inci Daire Başkanlığının 18.05.2011 tarih ve E:2011/1456 K:2011/737 sayılı kararında, Belediye tarafından yapılan bir ihalede ihalenin, Belediye Başkanının eşinin kardeşinin (ikinci dereceden kayın hısım) ortağı olduğu şirket üzerinde bırakılması konusunda ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte olduğu ve İçişleri Bakanlığı tarafından bu konuda soruşturma izni verildiği görülmektedir.

Bu durumda idarede ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini hazırlamada görev almış personelin kardeşinin eşi olan başvuru sahibinin ihaleye katılmasının Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı tespit edilmiştir.

 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikâyet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibinin 26.07.2013 idareye şikayette bulunduğu, idarenin 01.08.2013 ve 05.08.2013 tarihli yazılarında“… yapmış olduğunuz itiraz … işleme alınmış olup Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenmiştir. Konuyla ilgili tarafınıza ayrıca bilgi verilecektir” denilmekle birlikte, idarece alınmış ve başvuru sahibine gönderilmiş bir karar bulunmadığı, ancak itirazen şikâyet süresi beklenilmeden 12.08.2013 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Bununla birlikte iddia konusu hususlara ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, sözleşmenin mevzuata aykırı olarak imzalanmasına ilişkin aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddialarının incelenmesi sonucunda, idarede ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini hazırlamada görev almış personelin kardeşinin eşi olan başvuru sahibinin ihaleye katılmasının Kamu İhale Kanununun 11’inci maddesinin (e) bendine aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı gerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

            Başvuruya konu “Mardin Merkez Sabancı 200 Kişilik Öğrenci Pansiyonu İkmal İnşaatı” İhalesinde, ihaleyi yapan idarede  görevli inşaat mühendisi ………….ak’ın söz konusu yapım işinin yaklaşık maliyetinin hazırlanmasında görev aldığı, başvuru sahibi ………..r’ın “………k ….. İnşaat Müh. ve Müt.” unvanıyla 05.07.2013 tarihinde yapılan ihaleye davet üzerine katıldığı, söz konusu isteklinin ………..rmak’ın kardeşi ………ar’ın eşi olduğu  anlaşılmıştır.

            Anılan Kurul Kararında, ……..nar ile idarede görevli kardeşi ……mak’ın ikinci dereceden kan hısımı; dolayısıyla ……..ar’ın eşi başvuru sahibi ………k ….ar ile N…….ar ……ak’ın ikinci dereceden kayın hısımı oldukları ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (e) bendinde, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlarla ilgili olarak yer alan, “(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.” hükmü ile ihaleye teklif verenler değil,  idarede görev alanlar üzerinden kayın hısımlığının düzenlendiği ve idare görevlilerinin ikinci dereceye kadar kayın hısımlarının ihaleye katılımının yasaklandığı görülmektedir. Bu itibarla, incelenen ihalede idarede görevli N…………………..ak’ın varsa eşinin kardeşinin kayın hısımı olacağı ve bu kişi ile başvuru sahibi istekli ………k ……ar arasındaki akrabalık ilişkisinin kayın hısımlığı olarak değerlendirilemeyeceği  ve başvuru sahibi isteklinin ihaleye katılımında Kanunun lafzı yönünden bir yasaklama bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

         Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede,  “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

 

Paylaşmak önemsemektir!

Kimler Neler Demiş?

avatar
  Abone ol  
Bildir